I- GİRİŞ:                                                              

Bilindiği gibi, hizmet alım ihaleleri kapsamında kamuda çalışan ve taşeron işçisi olarak nitelendirilen 700.000 civarında olduğu söylenen işçilerin karşılaştıkları bir çok sorunları olup,   bunların en önemli belli başlı olanları ise:

Yıllardır kangren haline gelmiş taşeron işçilerin bu sorunların başında;

- Ücretlerini düzenli alamamak,

- Yıllık izinlerini hiç kullanamamak veya düzenli kullanamamak,

- Kıdem tazminatı alamamak,

- İşsizlik sigortası primi ödemelerine karşın işsiz kaldıklarında işsizlik ödeneğinden yararlanamamak, vs. gibi sorunları, gelmektedir.

Bilindiği üzere; kamu sektörü ihtiyaç duyduğu genellikle  ihale yoluyla özel güvenlik,  temizlik, veri girişi ve sağlık hizmetleri gibi hizmet alımları kısmi süreli ve genel olarak bir yıllık yapılmaktadır. İhale sözleşmesinin sona ermesi durumunda ihale yenilenmesine genellikle taşeron değişmekte fakat  mevcut işçiler, çoğunlukla ihale makamlarının talebi ve bazen de işi biliyor olmaları, yeni işçilerin alışma süreci yaşamaması, ihaleyi alanların mevcut işçi kadrosunun bulunmaması gibi nedenlerle bir sonraki taşerona bila bedel devrolmakta ve işçiler değişmemektedir. Bila bedel diyorum, zira hukuken bir devir ilişkisi olmamaktadır. Devir fiilen gerçekleşmesine karşın eski işveren ile yeni işveren arasında bir anlaşma da olmamaktadır. Devir ilişkisini sağlayan bizatihi ilgili kamu kurumu, yani ihale makamı olmaktadır. Değişen taşeronlara rağmen işçiler değişmemekte, işçiler aynı şekilde, aynı işyerinde ve konumda çalışmaya devam etmektedir. Budan dolayı da işçilerin çalıştıkları işyeri adresi aynı olduğu halde, SGK kayıtlarında sürekli giriş-çıkış işlemleri yapılmaktadır.

            Kamuya ait işyerlerinde çalışan ve taşeron işçisi olarak nitelendirilen ve bu nedenle de başta kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin olmak üzere birçok haktan yararlanamayan taşeron işçilerinin yasal hakları ve sorunları bu makalenin konusu olacaktır.

II-  TAŞERON İŞÇİSİNİN KIDEM TAZMİNATI VE DİĞER YASAL 
HAKLARINDAN KİMLER SORUMLUDUR:

Taşeron işçisinin kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin gibi yasal temel haklarından kimin veya kimlerin sorumlu olacağı konusunda zaman zaman farklı görüşler ortaya atılmakta ve değişik   uygumlalar yapılmaktadır.

Bu bakımdan, işyeri ve taşeron kavramının tanımlanması konunun anlaşılması açısından faydalı olacaktır.

Uygulamada mevsimlik/geçici işyerleri ile ilgili olarak daha çok karşılaştığımız  alt işverenlik (taşeronluk)  ilişkisi aslında hayatın her alanında sıkça karşılaşılan bir durumdur ve Sosyal Güvenlik Kurumunun mevzuatı içerisinde geçici iş/işyeri kavramının ve taşeronluk uygulamalarının en tipik örneği de kamu ihaleleridir.

Yine bilindiği gibi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 12. maddesi birinci fıkrasına göre; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” işveren olarak tanımlanmıştır.

Alt işveren (taşeron) ise, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi” olarak tanımlanmıştır. Bu kişi gerçek kişi olabileceği gibi kamu/özel hukuk tüzel kişisi veya tüzel kişiliği olmayan ortaklıklar da olabilir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.

4857 sayılı İş Kanunun 2’nci maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki...” olarak tanımlanmıştır. Alt işverenin (taşeronun) çalıştırdığı sigortalıların ücret, ikramiye, fazla mesai ile ihbar ve kıdem tazminatı gibi İş Kanunundan  ve sözleşmeden doğan işçi haklarındaki  yükümlülüklerinden, asıl işveren de taşeron ile  birlikte aynı derecede sorumlu tutulmuştur.

İş Kanununda belirtilen tarife göre bir kimseye aracı, alt işveren (taşeron) denilebilmesi için aşağıdaki şartların aranması gerekmektedir:

Birincisi, işin tamamının yapımından veya hedeflenen ana gayenin oluşturulmasından sorumlu bir kişi veya Kurum mevcut olmalıdır.

İkincisi, bu kişi veya Kurum, ana işi (anahtar teslimi olmaksızın) kısımlara ayırarak bu işleri (kısımların tamamını veya bir kısmını ayrı kişilere) diğer kişi veya Kurumlara vermiş olmalıdır.

Üçüncüsü, işverenden iş alan kişi veya Kurumun, sırf aldığı işte çalıştırmak üzere sigortalı istihdam etmesi ve bu aldığı sigortalıları sadece bu işte çalıştırması, gerekmektedir.

İşverenle aracı arasındaki hukuki ilişki, alınan işin sonuçlandırılmasını kapsayan bir sözleşme olduğundan istisna akdidir.

 27.09.2008 tarih, 27010 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin “Asıl işveren - alt işveren ilişkisinin kurulma şartları” başlıklı 4’üncü maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;

a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçilerinin de bulunması,

b) Alt işverene verilen işin, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olması, asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen işin; işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi,

c) Alt işverenin, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırması,

ç) Alt işverene verilen işin, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olması, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olması,

d) Alt işverenin, daha önce o işyerinde çalıştırılan (daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması hali hariç)  bir kimse olmaması, şartları getirilmiştir.

İhale konusu işlerin yıllık sözleşmelerle farklı firmalara, hatta bazen ortakları aynı olan farklı tüzel kişiliklere verilmesi, işçilerin aynı olmasına karşın, bu işçilerin işten çıkarıldıklarında. bunların kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin hakları verilmemekte ve işsizlik sigortası fonundan almaları gereken işsizlik ödenekleri ödenmeyerek tamamen yasal olan bu hakları bir nevi gasp edilmektedir.

Yargıtay 9. Dairesinin 2007/33369 esas ve 2008/35307 sayılı kararı örnek alınabilecek kararlardandır.  Bu kararda, devir ilişkisi irdelenmiş olup yeni yüklenici (taşeron) devraldığı eski işçilerin özlük haklarından sorumlu tutulmuştur. Buna göre;

Kıdem tazminatı açısından   asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki yada fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin, devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu,  son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu  kabul edilmelidir.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve  değişen alt  işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde  işyeri devri  kurallarına göre  çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt  işverenler, işçinin iş sözleşmesini  ve doğmuş bulunan  işçilik  haklarını  devralmış sayılır.  

Yine Yargıtay’ın bazı kararlarında ise ihale makamı konumunda olan kamu kurumları işveren sayılmış ve kıdem, ihbar tazminatlarından sorumlu tutulmuştur. Verilen kararlar bu paralelde devam ettikçe  Kamu Kurumlarının gelecekte taşeron işçilerinin kıdem tazminatı ve özlük haklarından sorumu olma riskleri artacaktır.

Son yıllarda büyük artış gösteren taşeron işçilik, kamuda istihdamın yeni yöntemi oldu. Birçok kamu kurumunda daha önce memurların yaptığı işler artık taşeron işçilerin eliyle yürütülüyor. Özellikle hastaneler, belediyeler, havaalanları, bakanlıklar ve üniversiteler en çok taşeron işçi çalışan kamu kurumları olarak dikkat çekiyor. Bu durum, taşeron işçi sayısında patlama yaşanmasına yol açmıştır. 2002'de 387 bin 118 olan taşeron işçi sayısı, 1 milyon 600 binin üzerine çıkmıştır. Bunlardan 700 bininin kamuya ait işyerlerinde çalıştığı tahmin edilmektedir.

Bu nedenle taşeron işçilerin kıdem, ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin  fazla mesai ücreti vs. özlük hakları konusunda yeni bir yasal düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır. Ayrıca, taşeron işçilerinin işsizlik sigortasından faydalanamamaları da dikkat çekilmesi gereken diğer başka önemli bir  konudur.

III-   KAMUDA ÇALIŞAN TAŞERON İŞÇİLERİ İŞSİZLİK ÖDENEĞİNDEN DE YARARLANAMAMAKTADIR:

Bilindiği üzere çalışan sigortalının işsizlik sigortasından faydalanabilmesi için;

- Kendi istek ve kusuru dışında işsiz kalması,

- Hizmet akdinin feshinden önceki son 120 gün içinde prim ödeyerek sürekli çalışmış olması,

- Son üç yıl içinde en az 600 gün süre ile işsizlik sigortası primi ödemiş olması,

- Hizmet akdinin feshinden sonraki 30 gün içinde en yakın İŞ-KUR birimine şahsen ya da elektronik ortamda başvurması, gerekmektedir.

Şartlar o kadar ağır ki neredeyse işsizlik maaşının kimseye ödenmesi mümkün olamamaktadır. Zira, son 120 gün içerisinde istirahat gibi yasal bir mazeret olmadan 1 gün dahi işe gelmeyen ve o gün ücreti ve primi ödenmeyen işçi bu ay işten atılsa, son 120 gün içinde bir günü eksik olacağı için  işsizlik ödeneğinden  yararlanamayacaktır.  Taşeron işçilerinin ise genellikle bir yıllık belirli süreli olan iş sözleşmesi bittiğinde işsizlik  ödeneği almaları mümkün olamamaktadır. Bu yanlış ve haksız uygulama ne yazık ki, Devlete ait kamu kurum ve kuruluşlarında yapılmaktadır. 

IV-  SONUÇ

Sonuç olarak, denilebilir ki temel çözüm noktası yeni bir fon oluşturmak yerine işsizlik sigortası fonunun ihbar-kıdem tazminatlarını da kapsayacak şekilde ek bir prim külfeti getirmeden yeniden düzenlenmesinde yatmaktadır. Hem işverenler kıdem-ihbar tazminatı sarmalından kurtarılmış olacaktır. Zira 20 işçi ile işe başlayan orta ölçekli bir işletmenin ortalama 10 yıl bu işçileri çalıştırıp işlerine son verdiği düşünülür ise karşılaşacağı yıllık finansal risk yaklaşık olarak (brüt 1.500,00 TL aylı ücret hesabı ile 20 X 1.500,00=) 30,000,00 TL. civarında olacaktır. Bu rakamın yıllar itibariyle katlanarak emeklilik aşamasında 750.000,00 TL olacağı açıkça görülmektedir.

Peki işletmenin öz sermayesi ile bu rakamın karşılanması mümkün müdür? O halde devletin- iktidarın bu işe el koyarak risk karşılığı işsizlik sigortası fonunu devreye sokması gerekmektedir. Bunu yaparken, işçilerin kazanılmış kıdem tazminatı haklarında kısıtlama ve geriye gidiş olmadan yapılmalıdır. Bu bakımdan, sorunun çözüm yeri TBMM olarak gözükmektedir. Bu şekilde bir çözüm sadece taşeron işçilerini değil, tüm işçi ve işverenleri maddi olarak kurtaracağı gibi, istihdamın arttırılmasına, işçilerin uzun sürelerle aynı işyerinde çalıştırılmasına ve  toplumsal barışa da önemli ölçüde katkı sunacak ve her kesimi memnun edecek adil bir düzenleme olacaktır.

                             Ahmet AĞAR 
                                   Sosyal Güvenlik Müşaviri