KADINLARIN DOĞUM BORÇLANMA SÜRELERİNE AİT YASAL

HAKLARIN BİR BÖLÜMÜ GENELGE İLE KALDIRILMIŞTIR. 

            I- GİRİŞ :     

            Tamamı Ekim 2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre sigortalı olan kadınların Doğum Borçlanması yapabilecekleri süreler vardır. Kanunun yürürlüğe girdiği günden itibaren özellikle uygulama şekli tartışılan ve birçok kadın sigortalı tarafından dava konusu yapılan Doğum Borçlanmasındaki gelinen son durum ve bunun sonucunda 4 yıla kadar erken emekli olma hakkı bulunan kadın sigortalıların ve hak sahiplerinin borçlanabilecekleri doğum borçlanma süreleri, bu yazımızın konusu olacaktır.

II- KADINLAR DÖRT YILA KADARA DOĞUM BORÇLANMASI YAPILABİLECEKTİR:

            1 Temmuz 2010 tarihinde yayımlanan ve 1 Ekim 2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Hizmet Borçlanma İşlemlerinin Usul ve Esasları Hakkında Tebliğ ile buna ilişkin olan önceki tebliğ yürürlükten kaldırılmış ve hizmet borçlanmaları ile ilgili yeni bazı düzenlemeler getirilmiştir. 5510 sayılı Kanunun 41. maddesi, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği ve söz konusu tebliğe göre, kadın sigortalıların ve hak sahiplerinin gerek çalışmadıkları için sigortalı olmadan  önce (tıpkı erkeklerin askerlik borçlanmasında olduğu gibi)  ve gerekse sigortalı olduktan sonra yaptıkları iki doğuma kadar olan süreyi borçlanmak suretiyle sigortalılık hizmetlerine  ilave edilmesini talep edebilecekleri hükme bağlanmıştır.

III- DOĞUM BORÇLANMASI KAPSAMINDA OLAN SÜRELER:

Doğum borçlanmasıyla ilgili uygulamayı, 5510 sayılı kanun ve buna ilişkin olan tebliğ hükmüne göre ve SGK’nın çıkarmış olduğu 2010/106 sayılı Genelgeye göre olmak üzere iki ayrı cepheden değerlendirmekte yarar var.  Şöyle ki;    

A- 5510 sayılı  Kanunla  düzenlenmiş olan doğum borçlanmasına, önce Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği ve daha sonra çıkarılan tebliğ ile kamuoyunda uzun süre tartışma yaratan bazı konulara açıklık getirilmiştir. Buna göre;

            Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreler, doğum borçlanması kapsamındadır.

            Sigortalılar veya bunların hak sahipleri isterlerse bu doğum sürelerinin tamamını veya bir kısmını borçlanarak sigortalık hizmetlerine ilave ettirebilir ve erken emekli olabilirler.

            Yapılan Düzenlemelere Göre Doğum Borçlanmasının Temel Şartları Şunlardır:

            1- Doğum yapmış kadının çocuğunun sağ doğmuş olası ve yaşaması,

            2- Doğumdan sonraki iki yıllık sürenin tamamında veya bir kısmında hizmet akdine    

                istinaden işyerinde çalışmaması ve bu sürelerde adına sigorta priminin ödenmemiş olması,

            3- Her doğum için iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla borçlanma talebinde bulunulması,

            4- Kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihindeki prime esas günlük kazancın alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın % 32’si üzerinden Kurum tarafından hesaplanacak borcun, tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna ödenmesi,

             Gerekir.

            Tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde borcun tamamının veya bir kısmının ödenmesi halinde ödenen miktara karşılık gelen süre, sigortalılık süresi olarak değerlendirilecektir. 

            Bir ay içinde ödenmeyen borçlanmalar geçerli sayılmaz. Geçerli sayılmayan borçlanmalar için ayrıca yeni bir başvuruda bulunulması gerekir.

             Doğum veya Analık İzni Sürelerinin Prim Tutarının Hesaplanması:

            Sigortalının veya hak sahiplerinin talepte bulundukları tarihte 5510 sayılı Kanunun 82. maddesine göre pirime esas alt ve üst sınırlar arasında olmak üzere kendileri tarafından belirleneceği bir günlük kazancın %32’si oranında hesaplanacak olan tutardır. Bu oran, bugün için prime esas kazancın alt sınırı olan 760,50 TL.nin belirlenmesi halinde, bir aylık borçlanma karşılığı  243,36 Tl., bir yıllık borçlanma karşılığı ise 2.920,32 Tl. prim ödenmesi gerekecektir.

             ( SPEK aylık alt sınır: 760.50 x % 32=  243,36 bir ay  x 12 ay = 2.920,32 Tl.)

            Her ne kadar SGK’nın  halen yürürlükte bulunan 2008/111 sayılı genelgesinde, “Doğumun çalıştığı işinden ayrıldıktan sonra 300 gün içinde gerçekleşmesi ve sigortalı kadının doğumdan önce çalışmaya başlayarak sigortalılık şartını yerine getirmesi gerekir”  denmiş ise de, 5510 sayılı Kanunda, yönetmelikte ve yeni çıkan tebliğde böyle bir şart öngörülmemiş, 2010/106 sayılı Genelge ile de bu şart kaldırılmıştır.

İç genelgelerin kanunlara, yönetmelik ve tebliğlere aykırı olamayacağı, iç hukukumuzun ve evrensel hukukun en temel ilkesidir. İç hukukumuzda da benimsenen ve geçerli olan bu temel hukuk ilkesi nedeniyle,  genelge hükümleri değil, 5510 sayılı Kanun, yönetmelik ve tebliğ hükümleri geçerli olmalıdır. Aksi uygulamalar, kanuna aykırı ve hukukun ihlali olmaktadır.  2010/106 sayılı Genelge bu ihlalin tipik örneğidir. Genelge ile sigortalılık tescil tarihi öncesi doğumlar nedeniyle borçlanma imkanı kaldırılarak Kanun ve tebliğe aykırı bir uygulama getirilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesinin (a) bendine göre kadın sigortalıların doğum nedeniyle çalışamadıkları en fazla iki defa olmak üzere ikişer yıllık sürelerinin borçlandırılmasında sigortalının doğumdan önce 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında tescil edilmiş olması ve adına kısa yada uzun vadeli sigorta kolları yönünden prim ödenmiş olması yeterli sayılacaktır. Doğumun çalıştığı işinden ayrıldıktan sonra 300 gün içinde gerçekleşmesi şartı aranmayacaktır. Doğum borçlanması talebinde bulunan kadın sigortalının işvereninden belge istenilmeksizin Kurum hizmet kayıtlarından tespiti yapılarak sonuçlandırılacaktır.

Doğum borçlanması talebinde bulunan kadın sigortalıların doğum yaptığı tarihten sonra adına primi ödenmiş süreler borçlanma hesabında dikkate alınmayacak, doğum borçlanması yapılacak sürede çocuğun vefat etmesi halinde vefat tarihine kadar olan süreler borçlandırılacaktır. İlk doğumunu yaptıktan sonra iki yıl dolmadan ikinci doğumunu yapan kadın sigortalı, ilk doğumdan ikinci doğuma kadar geçen süre ile ikinci doğum için borçlanabileceği iki yıllık sürenin toplamı kadar geçen süreyi borçlanabilecektir.

B-Genelgeyle Doğum Borçlanması İle 4 Yıla Kadar Erken Emeklilik Hakkı İle    

    Doğum Öncesi Sigortalı Olmayan Kadınların Borçlanma Hakları Kaldırılmıştır.

            Hizmet Borçlanma İşlemlerinin Usul ve Esasları Hakkında Tebliğ hükmüne göre, 5510 sayılı Kanunun 41. maddesi uyarınca borçlanılan süre, Kanunun 38. maddesine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak ilk defa çalışmaya başlanılan tarihten önceki süre ise borçlanma talebi kabul edilmemektedir. Doğumdan önce sigorta başlangıcı bulunan ve iki çocuk için toplam 4 yıla kadar borçlanma yapacak olan kadınların bu borçlandıkları süreler sadece prim gün sayısına ilave edilecek, sigortalılık süresini ve sigortalılık başlangıç tarihi ile emeklilik yaşını etkilemeyecektir.

            Görüldüğü gibi, doğum borçlanmasının Kanun  ve Tebliğ ile düzenlenmiş haline göre iki açıdan önemi var.

             Birincisi, Sigorta prim gün sayısı eksik olan kadınlar, doğum borçlanması yaptıklarında borçlandıkları süre kadar sigortalı gün sayıları artmış olacak,

            İkincisi ve en önemlisi, doğum yaptıkları tarihte hiç sigorta hizmeti bulunmayan, yani,  sigortalı olduğu tarihten önce doğum yapan kadınların hem sigorta başlangıç tarihi borçlanılan süre kadar geriye gidecek ve buna bağlı olarak hem emeklilik yaşı düşecek ve hem de borçlandıkları süre kadar sigortalı gün sayıları artmış olacaktır.

Yasa ile verilmiş olan ikinci sıradaki borçlanma hakkı,  Kurumun Genelgesi ile mevzuata aykırı bir şekilde kaldırılmıştır. Sadece borçlandıkları  gün sayısı kadar hizmetleri dikkate alınacaktır.

C- SGK’nun 2010/106 Sayılı Genelgesinin Bazı Bölümleri Kanuna Aykırıdır.

Sosyal Güvenlik Kurumu’nun doğum borçlanması ile ilgili olarak çıkardığı  genelgenin bazı bölümleri, kanun ve tebliğe tamamen aykırı olduğu, bariz bir şekilde anlaşılmaktadır. Şöyle ki:

            Tebliğin 10. maddesinde  aynen, “ 5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca borçlandırılan süre, Kanunun 38 inci maddesine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak ilk defa çalışmaya başlanılan tarihten önceki süre ise sigortalılığın başlangıç tarihi borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür…” denmektedir.

Kurumun genelgesinde ise, yasal hiçbir dayanağı olmadığı halde,  çalışmaya başlamadan yani sigortalı olmadan önce doğum yapan kadınlara borçlanma hakkı tanınmamış ve kaldırılmıştır. Böylece, sigortalı olmadan önce doğum yapmış kadınlarda beklenmedik bir hayal kırklığı yaratılmıştır. Bu durumdaki kadınların yapacakları tek şey, önce Kuruma doğum borçlanması talebinde bulunmak ve alacakları RED cevabını müteakiben iş mahkemesinde dava açmaktır.      

            IV- SONUÇ:

            Çıktığı Ekim 2008 tarihinden beri kamuoyunda ve konunun uzmanları tarafından uygulama şekli tartışılan ve birçok kadın sigortalı tarafından dava konusu yapılan Doğum Borçlanması ile ilgili olarak 1 Temmuz 2010 tarihinde yayımlanan ve 1 Ekim 2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Hizmet Borçlanma İşlemlerinin Usul ve Esasları Hakkında Tebliğ ile yeni bazı düzenlemeler yapılmıştır.

            Yapılan yeni düzenlemelerle, daha önce SGK’nun çıkarttığı ve halen yürürlükte bulunan 2008/111 sayılı genelgesinde tartışma yaratan  “Doğumun çalıştığı işinden ayrıldıktan sonra 300 gün içinde gerçekleşmesi ve sigortalı kadının doğumdan önce sigortalı olması gerekir” şeklindeki kanunda olmayan bu şartların aksine hükümler getirilmiştir.  Ancak “Dağ fare doğurdu.”  Atasözüne paralel olarak yapılmış olan 2010/106 sayılı genelge ile Kamu oyunda oluşmuş olan olumlu  beklentinin aksine, sadece, “Doğumun çalıştığı işinden ayrıldıktan sonra 300 gün içinde gerçekleşmesi” şartı kaldırılarak eski uygulama aynen devam ettirilmiştir.

            Kanunun, doğum borçlanması ile ilgili hükmüne aykırı olduğu çeşitli mahkeme kararlarıyla da sabit olan Kurumun halen yürürlükte olan 2008/111 ve 2010/106 sayılı Genelgelerindeki hükümlerin mevzuata taban tabana zıt olan aykırılıkların ayıklanarak düzeltilmesi veya yeni bir genelge ile her iki genelgenin de yürürlükten kaldırılması halinde doğum borçlanmasındaki sorunların çözüleceğine ve devam edecek  ihtilafların ortadan kalkacağına inanıyorum. 30.09.2010

                                                                                                                         Ahmet Ağar

                                                                                                             Sosyal Güvenlik Müşaviri

Büklüm Sok. No: 9/4 Kavaklıdere- ANKARA

Tel: 0312- 4199369-4199374   Fax : 0312- 4199371

e-posta : ahmetagar@ahmetagar.com