ŞİRKET ORTAKLARININ KENDİ İŞYERİNDE 4/A KAPSAMINDA SİGORTALI OLMALARI HALİNDE EMEKLİ     AYLIKLARI İPTAL EDİLECEKTİR.

             I - GİRİŞ :

            Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu 25.12.2019 tarihli kararı ve 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesi hükmüne göre,  şirket ortakları ve 4/b ( Bağ-Kur) kapsamında sigortalı sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinde, 4/a (SSK'lı) olarak bildirilemezler.

SGK tarafından yayımlanan 2019/9 sayılı genelgeye göre, ortağı olduğu işyerinden 4/a kapsamında sigortalı bildirildiği ya da sonradan ortak olduğu işyerinde 4/a kapsamındaki sigortalılığını devam ettirdiği tespit edilenlerin 4/a (SSK) kapsamındaki sigortalılıkları ve buna bağlı olarak emekli olanların emeklilikleri iptal edilmektedir.

           Bu makalenin konusu, Ekim 2008 tarihinden önce kurulmuş anonim şirketlerin kurucu ortaklarından olup, 1479 sayılı mülga Bağ-Kur Kanunu’nun 24. maddesine göre Bağ-Kur’a kayıt ve tescillerini yaptıran ve halen bu şekilde (yani 4/b’li) olarak prim ödemeye devam eden anonim şirket kurucu ortakları ile şirketlerin ortakları ve yönetim kurulu üyelerinin, ileride herhangi bir hayal kırklığına uğramamaları için sigortalılık durumlarına açıklık getirmek olacaktır.

             II- ANAYASA MAHKAMESİ’NİN ŞİRKET ORTAKLARI İLE İLGİLİ KARARI:

Anayasa Mahkemesi, 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesine 5754 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle eklenen “ 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4/a bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler”  biçimindeki fıkranın iptali ile ilgili talebi reddetmiştir.

Şirket ortağı olup, 4/b kapsamında çalışanlar 4/a kapsamında çalışmaya başladıklarında 4/a kapsamında sigortalı sayılırken; itiraz konusu kuralın, 4/b kapsamında sayılanların kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı 4/a kapsamında sigortalı bildirilememelerine sebep olması nedeniyle eşitlik ilkesine aykırı olduğu belirtilerek,  ödenen emekli aylıkları ile sağlık giderlerinin borç çıkarılması işlemine karşı açılan dava ile ilgili olarak, Anayasa Mahkemesi, bu iddiayı reddederek, SGK tarafından yapılan bu uygulamanın kanuna aykırı olmadığına ilişkin verdiği kararda şöyle denmektedir:

5510 sayılı Kanun’un 53. maddesi,  sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Ancak, sigortalılık hallerinin çakışması nedeniyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılığı esas alınanlar, yazılı talepte bulunmak ve Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü kapsamında talep tarihinden itibaren prim ödeyebilirler. Bu şekilde ödenen primler; iş kazası ve meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar yönünden, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde, kısa vadeli sigorta kollarından sağlanan diğer yardımlar ile uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımlar yönünden ise Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde değerlendirilir. Bu fıkra hükümlerine göre ödeme talebinde bulunulduğu halde ait olduğu ayı izleyen ayın sonuna kadar ödenmeyen primlerin ödenme hakkı düşer.

5510 sayılı Kanunu 4. maddesinin (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4. maddenin (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.

      III- KENDİ NAM VE HESABINA ÇALIŞANLAR VE ŞİRKET ORTAKLARI:

 1- 5510 Sayılı Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkında Tebliğ’de getirilen bir düzenleme ile “ 01/10/2008 tarihinden önce 5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı oldukları halde, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden, bu Kanunun 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi (SSK’lı ) olarak prim ödemesi olanların sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirilir.” Hükmü getirilmiştir. Ancak bunların sigortalılığı kesintiye uğradığı tarihten itibaren  5510 sayılı Kanun’un 4/b kapsamında (Bak-Kur) sigortalı olmaları zorunlu olacaktır.

        2- Kendi şirketlerinde SSK’lı (4/a) olarak çalışamayacak olan anonim şirketlerin kurucu ortakları ve sermaye payına sahip yönetim kurulu üyeleri, kendilerine ait olmayan başka bir işyerinde veya şirkette, 5510 sayılı Kanunun 4/a kapsamında (SSK’lı) olarak çalışabilirler. Bu şekilde çalışmaya başladıkları tarihten itibaren, kendi şirketlerindeki Bağ-Kur’lu sigortalılığı askıya alınır. Ancak bu şekildeki sigortalılıkları kesintiye uğradığı taktirde, kendi şirketindeki statüsüne uygun olan Bağ-Kur sigortalılığı devreye girecektir.

3- Gerek 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesi hükmüne ve gerekse, bu maddenin uygulamasına ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu karara göre, anonim şirketlerin kurucu ortakları ve sermaye payına sahip yönetim kurulu üyeleri ile Limitet Şirketlerin Tüm ortakları ve kendi nam ve hesabına çalışanların, kendilerine ait ve ortak oldukları işyerlerinde 4/a kapsamında (SSK’lı) olarak gösterilmeleri mümkün bulunmamaktadır.   

Bu durumdaki kişilerin kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinde 4/a kapsamında sigortalı olduklarının tespiti halinde bu kapsamdaki sigortalılığı İPTAL edilmektedir. Bu tespitin emeklilik başvuru talebi sırasında yapılması halinde, emekliliği Hayal Olacaktır. Emekli olduktan sonra bu durumun tespit edilmesi halinde ise. Emekliliği İPTAL edilecek ve yapılmış olan tüm emekli aylıkları ile sağlık giderleri yersiz ödeme olarak geri tahsil edilecektir.

      IV- AYNI ANDA SSK VE BAĞ-KUR KAPSAMINDA ÇALIŞANLARIN DURUMU:

1- Bir kişinin aynı anda hem SSK (4/a) ve hem de Bağ-Kur (4/b) kapsamına tabi olacak şekilde çalışması halinde,  öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Ancak, sigortalılık hallerinin çakışması nedeniyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılığı esas alınanlar, yazılı talepte bulunmak ve Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü kapsamında talep tarihinden itibaren prim ödeyebilirler.

2- 6111 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesinde yapılan değişikliğe göre, 01.03.2011 tarihinden itibaren sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle  4. maddenin  birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılık statüsü geçerli sayılır. Yani SSK’lı olarak kabul edilir.

      V- SONUÇ :

         1-  01.10.2008 tarihinden önce 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı oldukları halde, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden, Kanunun 4/a bendine tabi (SSK’lı ) olarak Kuruma bildirilmiş ve  prim ödemesi olanların sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar bu şekildeki çalışmalarını devam ettirebileceklerdir. Ancak bunların sigortalılığı kesintiye uğradığı tarihten itibaren  5510 sayılı Kanun’un 4/b kapsamında sigortalı olmaları zorunlu olacaktır

     2- Gerek 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesi hükmüne ve gerekse, Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu kararına göre, anonim şirketlerin kurucu ortakları ve sermaye payına sahip yönetim kurulu üyeleri ile Limitet Şirketlerin Tüm ortakları ve kendi nam ve hesabına bağımsız çalışanların, kendilerine ait ve ortak oldukları işyerlerinde 4/a kapsamında (SSK’lı) olarak gösterilmeleri mümkün olmadığı için, kendilerine ait işyerlerinde 4/a (SSK’lı) kapsamında sigortalı olarak bildirmemelerini, ileride emekliliğe başvuru sırasında herhangi bir hayal kırklığına uğramamaları için bu kapsamda boş yere prim ödememeleri gerektiğini ve bunun kendi aleyhlerine olacağını özellikle belirtmek isterim.        

                                                                                                                                Ahmet Ağar
                                                                                                                           Sosyal Güvenlik Müşaviri

Büklüm Sok. No: 9/4 Kavaklıdere- ANKARA

Tel: 0312- 4199369-4199374   Fax : 0312- 4199371

 E-Mail: ahmetagar@ahmetağar.com

www.ahmetagar.com